Quais são os direitos dos portadores do vírus HIV?

Poucas pessoas sabem mas esses direitos existem e devem ser usufruídos para que os soropositivos consigam fazer o acompanhamento médico e ter uma vida de qualidade.

Atendimento domiciliar. Para quem está impossibilitado de ir ao hospital, desde 1996, está à disposição das pessoas que vivem com HIV/Aids, pelo SUS, a Assistência Domiciliar Terapêutica (ADT).

Mães soropositivas. Durante o pré-natal devem passar pelo teste sorológico. Mulheres soropositivas podem engravidar, mas não amamentar os filhos, muito menos doar leite. O leite materno deve ser substituído pelo leite em pó. À gestante portadora do HIV não é permitido realizar aborto. Mães soropositivas têm pleno direito de ter a guarda de seus filhos.

Consulta médica. Médico, convênio ou hospital não podem limitar o tempo de duração de uma consulta médica ou exame.

Informações. Todas as informações sobre a doença devem ser claras, objetivas e compreensíveis. Isso inclui conhecer os riscos, benefícios e possíveis efeitos colaterais como conseqüência do tratamento. É importante prestar atenção se as receitas médicas estão legíveis e contêm o nome do profissional e o seu número de registro no órgão competente.

Medicamentos gratuitos. Todas as pessoas que vivem com HIV/Aids têm o direito de receber gratuitamente, pelo Sistema Único de Saúde (SUS), toda a medicação necessária para o seu tratamento. Está incluído também quem não provém do SUS.

Planos de saúde. Desde janeiro de 1999, a lei diz que as operadoras de planos de saúde têm que oferecer nos contratos novos a cobertura de doenças preexistentes – ou seja, aquelas em que a pessoa já se sabe portador ou sofredor à época da contratação do plano –, incluindo HIV e Aids. Se o plano de saúde tem contrato anterior a essa data, e ainda não se adaptou às novas regras (o que é facultativo), vale o que está escrito no contrato.

Atendimento digno. O soropositivo têm o direito de ser identificado e tratado pelo nome ou sobrenome. Deve ter assegurado, durante as consultas e internações, procedimentos diagnósticos e terapêuticos; satisfação de necessidades fisiológicas; integridade física; privacidade e individualidade; respeito aos valores éticos e culturais. É recomendado ir acompanhado às consultas e exames. Tem o direito, ainda, de receber ou recusar assistência moral, psicológica, social ou religiosa; receber anestesia em todas as situações indicadas; recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida e optar pelo local da morte.

Escolas e creches. Nenhuma creche ou escola pode recusar ou proibir a entrada ou admissão de crianças pelo fato de serem filhos de portadores ou portadores de HIV. Uma criança ou adolescente com HIV/Aids não é obrigada a informar sua condição à direção da escola.

Seguros de vida. O prêmio pelo seguro deve ser pleiteado através do sistema administrativo e burocrático da empresa. A praxe das Seguradoras é evitar o pagamento de qualquer seguro. Assim, quando negado o pedido administrativo do prêmio, o beneficiário deve ficar atento ao prazo prescricional de um ano para pleiteá-lo judicialmente.

O importante é ter em mãos o relatório do médico, pois a recusa sempre será feita sob alegação de conhecimento prévio da doença. É fato notório que podem decorrer vários anos desde a contaminação pelo HIV até o aparecimento de sintomas da doença. Esta será a grande questão nas demandas.

Teoricamente, nessas ações judiciais é fundamental para o segurado a prova de que na assinatura da apólice o mesmo não tinha conhecimento de sua doença. E, à Seguradora caberá a prova contrária. Pelo Código do Consumidor pode-se pleitear a inversão do ônus da prova, ou seja, a prova fica a cargo exclusivo da Seguradora.

Cabe frisar que a jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica no sentido de que, em havendo conhecimento prévio da patologia por parte do Segurado e sendo esta ocultada da Seguradora quando da adesão, o prêmio não será pago. Este entendimento não é restritivo a casos de AIDS, rnas de qualquer doença.

Hospital agiu conforme Portaria do Ministério da Saúde e não é obrigado a indenizar

A Terceira Câmara Cível do TJMT, em 02 de outubro de 2007, negou provimento, por maioria dos votos, o recurso interposto pelos pais de um recém-nascido contra a Sociedade Proteção à Maternidade e à Infância do Hospital Geral Universitário, localizado em Cuiabá, pelo falso resultado de um exame de HIV positivo feito com a mãe logo após o parto (recurso no 14375/2007).

De acordo com o relator do recurso, juiz substituto de 2º grau Antônio Horácio da Silva Neto, o hospital agiu conforme a legislação do Ministério da Saúde ao realizar novos exames para confirmar a detecção do vírus HIV na parturiente. O julgamento foi realizado nesta segunda-feira (1º de outubro). Em primeira instância, o casal já havia perdido a ação de indenização movida contra a instituição.

Informações contidas nos autos do processo revelam que a apelante deu entrada no Hospital Geral Universitário em junho de 2004 para ter o bebê. Logo após o parto normal, foram realizados dois testes para HIV, ambos com resultado positivo, sendo posteriormente solicitado o teste chamado ELISA - Anti-HIV, que teve resultado 'indeterminado'. Diante dessa situação, foi feita nova coleta de sangue para um outro exame. Até sair o resultado, a parturiente foi orientada a não amamentar a criança.

De acordo com o prontuário médico, a paciente, então com 19 anos, recebeu alta 48 horas depois do parto por estar clinicamente estável. Com a indeterminação do teste de HIV, foi orientada a retornar em 15 dias para buscar o outro exame. A amamentação foi suspensa pelo pediatra da criança e, por precaução, o médico também ministrou ao recém-nascido medicação específica para a doença, o AZT.

O juiz Antônio Horácio da Silva Neto considerou que, apesar do impacto causado com as primeiras informações à parturiente e a sua família, "a prova dos autos não me deixam concluir pela culpa da unidade hospitalar, uma vez que as condutas médicas foram realizadas dentro das indicações para o delicado caso".

Os procedimentos tomados pelo Hospital Geral Universitário foram realizados em consonância com a Portaria no 488/1998, do Ministério da Saúde. A norma foi editada para aumentar o grau de confiabilidade dos resultados dos testes utilizados para a detecção de anticorpos Anti-HIV por causa da possibilidade da ocorrência de resultados falso-positivos ou falso-negativos.

De acordo com o terceiro artigo da mesma portaria ministerial, os laboratórios de análises clínicas, tanto públicos como privados, são obrigados a cumprir algumas etapas que são a triagem sorológica e a confirmação por dois tipos de testes com métodos diferentes para detectar a presença do vírus (os chamados IFI/HIV-1 e WB/HIV-1).

O relator do recurso ressaltou que diante da atitude dos responsáveis pela maternidade do Hospital Geral Universitário, não houve negligência e sim extremo zelo por parte da instituição ao colher amostra de sangue da mulher para um novo exame. Ele afirmou ainda que o fato de o bebê ter sido medicado com AZT e a indicação da não-amamentação foram medidas adotadas justamente para que a criança não corresse o risco de contrair o vírus. Quanto antes o recém-nascido for submetido ao tratamento AZT, mais chance tem de não contrair a doença.

Diante dos fatos, a Terceira Câmara Cível optou por não responsabilizar o hospital. A paciente, que foi orientada a retornar em quinze dias, também não cumpriu o prazo e por isso recebeu tardiamente o exame final, negativo para HIV.

O magistrado explicou ainda que, para o surgimento da responsabilidade civil, não basta a existência da conduta, do nexo de causalidade e do dano, mas é necessário que a conduta praticada seja antijurídica, o que não ocorreu em relação ao hospital.

Participaram da votação os desembargadores Ernani Vieira de Souza (revisor) e Guiomar Teodoro Borges (vogal).

Irmão não deve pensão a portador de HIV

Ser portador do vírus HIV e estar desempregado não gera a obrigação por parte do irmão de pagar pensão alimentícia, quando incomprovada a sua necessidade. Com esse entendimento, unânime, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, que acompanhou voto da relatora, desembargadora Nelma Branco Ferreira Perilo, negou provimento à apelação cível interposta por um portador do vírus HIV e manteve decisão do juízo de Jussara que julgou improcedente o pedido de alimentos formulado por um portador do vírus HIV para que seu irmão fosse obrigado a pagar-lhe uma pensão no valor de três salários mínimos.

Ao justificar seu voto, Nelma observou que a obrigação alimentar de irmãos unilaterais deve ser pleiteada se comprovada a incapacidade do parente responsável em primeiro lugar pelos alimentos, ou seja, a mãe dos litigantes. Explicou ainda que o artigo 1.697 do Código Civil prevê que na ausência dos ascendentes cabe a prestação de alimento aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, na falta destes, aos irmãos. "A obrigação de alimentar alcança todos os ascendentes, recaindo nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. De forma que quem necessitar de alimentos deverá pedi-lo primeiramente ao pai ou a mãe", ressaltou Nelma seguindo jurisprudência da Revista dos Tribunais.

Outro ponto abordado pela relatora em concordância com o juízo é que o simples fato de ser portador do vírus HIV não é motivo suficiente para alegar a necessidade, uma vez que a situação do apelante não o impede de trabalhar quando está sendo submetido ao tratamento necessário.

Ementa

A ementa recebeu a seguinte redação:
"Apelação Cível. Ação de Alimentos. Irmãos. Não Exaurida a Gradação Legal. Portador do Vírus HIV.

1 - Não merece retoques a sentença que julga improcedente o pedido de alimentos ajuizado em face do irmão, eis que não exaurido o rol do artigo 1.697, do Código Civil.
2 - Segundo a orientação jurisprudencial pátria, o fato de o apelante ser portador de HIV, não enseja obrigação alimentar por parte de seu irmão, quando incomprovado o binômio necessidade/capacidade.
3 - Apelo conhecido e improvido".

Acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 15/02/2007.

Portador de HIV discriminado no mercado de trabalho pode ser beneficiário do LOAS

A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais deu provimento em 9 de outubro de 2007 a pedido de uniformização que requeria a concessão de benefício assistencial a um portador do vírus HIV. O requerente, baseado em acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná, alegava ser possível a concessão do benefício tendo em vista as suas condições pessoais e o preconceito que sofre perante a sociedade, o que impede sua inserção no mercado de trabalho formal.

Embora o laudo pericial do INSS não tenha considerado o requerente incapaz para o trabalho, mesmo sendo portador do vírus HIV, a Turma entendeu que os fatores estigmatizantes que pesam sobre o paciente são relevantes ao ponto da discriminação impossibilitá-lo de conseguir um emprego formal. De acordo com a relatora do processo, a juíza federal Maria Divina Vitória, “ a deficiência não deve ser encarada só do ponto de vista médico, mas também social. A maior intolerância é negar as diferenças. O preconceito existe”, afirma.

No pedido de uniformização, o requerente alegou divergência entre a decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado da Paraíba e o acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná. No primeiro acórdão, o benefício assistencial não foi concedido a portador de HIV, sob o fundamento de que o requerente não preenche os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício, uma vez que não é considerado incapaz para o trabalho.

No segundo, o requerente, também portador de HIV obteve a concessão de aposentadoria por invalidez, por que a Turma Recursal do Paraná entende que as condições pessoais do paciente e o preconceito que sofre perante a sociedade o impedem de ser inserido no mercado de trabalho. A Turma Nacional conheceu da divergência, mas manteve o entendimento da Turma Recursal do Paraná, considerando a condição social do portador do vírus HIV suficiente para justificar, por si só, a concessão do benefício assistencial.

Emprego garantido
TST manda Yakult reintegrar portador do vírus HIV

Empresa que demite empregado portador de vírus HIV sem que haja justa causa está cometendo discriminação, segundo jurisprudência que vem se formando no Tribunal Superior do Trabalho. Na mais recente decisão, a 4ª Turma da Corte garantiu a reintegração de um trabalhador aos quadros da Yakult Indústria e Comércio.

O TST cassou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná). O trabalhador obteve na primeira instância paranaense o direito à reintegração, pagamento de verbas relativas ao período de afastamento do emprego e indenização por dano moral. Em seguida, a segunda instância converteu a reintegração em readmissão e afastou o pagamento das verbas e da indenização.

A reintegração foi afastada pelo TRT diante da inexistência de lei específica que garante estabilidade ao portador do HIV, que, no caso, não conseguiu demonstrar a demissão por tratamento discriminatório. O trabalhador recorreu ao TST sob o argumento de que o TRT paranaense ignorou a atual jurisprudência, que diz ser discriminatória a dispensa sem justa causa de que tem Aids.

O relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, disse que jurisprudência do TST admite a presunção da dispensa discriminatória desde que o empregador tenha ciência do estado de saúde do trabalhador à época da demissão. No caso, o ministro afirmou que há “evidência de que a empresa efetivamente tinha conhecimento do estado de saúde do empregado”.

Outras decisões

Em julho de 2005, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu no mesmo sentido e reintegrou um portador do vírus HIV à função que exercia na AFL do Brasil, empresa do setor de autopeças em Itajubá, Minas Gerais. A decisão registrou demitir empregado com o vírus da Aids é ato discriminatório e garante a reintegração quando a empresa tem conhecimento da doença.

“A dispensa arbitrária e discriminatória do empregado portador de AIDS gera o direito à reintegração em face dos princípios constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana”, considerou a juíza convocada Perpétua Wanderley, relatora do recurso no TST.

Também em julho deste ano, os ministros decidiram que por dever social, a empresa tem de reintegrar empregado portador de HIV. A decisão também foi da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que confirmou sentença de primeira e segunda instância, ao negar recurso à indústria Bann Química, em Campinas, que deve reintegrar um trabalhador portador de HIV.

“A manutenção dele no emprego, com direito aos salários, assistência e tratamento médicos, decorre da aplicação de princípios e de garantias fundamentais da própria Constituição, frente aos quais cede passo — e torna-se irrelevante até — a ausência de norma infraconstitucional expressa proibindo a dispensa de empregado portador de vírus”, afirmou o relator, Altino Pedrozo dos Santos.

RR 2.438/2001-069-09-00.3

Revista Consultor Jurídico, 9 de dezembro de 2005

Direito à saúde
Dever social obriga empresa a reintegrar portador de HIV

Por dever social, empresa tem de reintegrar empregado portador de HIV. A decisão é da 1ª Turma do tribunal Superior do Trabalho que confirmou sentença de primeira e segunda instância, ao negar recurso à indústria Bann Química, em Campinas, que deve reintegrar um trabalhador portador de HIV.

“A manutenção dele no emprego, com direito aos salários, assistência e tratamento médicos, decorre da aplicação de princípios e de garantias fundamentais da própria Constituição, frente aos quais cede passo — e torna-se irrelevante até — a ausência de norma infraconstitucional expressa proibindo a dispensa de empregado portador de vírus”, afirmou o relator, Altino Pedrozo dos Santos, fundamentado em princípio constitucional.

Em recurso de revista, a indústria alegou que os reais motivos da dispensa sem justa causa foram as constantes faltas ao trabalho, atrasos, falta de marcação do cartão de ponto, advertência por falha operacional e suspensão. O empregado, segundo a empresa, jamais buscou ajuda com medicamentos ou tratamento médico ou comunicou que era portador da doença, e por isso, não teria havido discriminação na demissão.

Pedrozo dos Santos ressaltou que um dos princípios fundamentais da Constituição é o valor social do trabalho, “inerente à própria dignidade humana”. Ao mesmo tempo, afirmou, a ordem jurídica constitucional impõe à sociedade, como um todo, aí incluídas as empresas, o dever geral de colaborar com o Estado na concretização do direito do cidadão à saúde.

“De acordo, pois, com o espírito que anima a Constituição Federal, é imperioso concluir que a manutenção no emprego do trabalhador portador do vírus HIV, para se restringir ao caso ora examinado, representa uma ação concreta da empresa com vistas a atender ao dever jurídico por ela imposto, tal qual ocorre quando se dispõe a incluir seus empregados em planos de saúde ou a conceder-lhes outros benefícios assistenciais”.

Com recurso negado pelo TST, a Bann Química Ltda continua obrigada a reintegrar o empregado “em função compatível com o seu estado físico” e também a pagar os salários desde a data da dispensa, em maio de 1999 até a data efetiva de reintegração.

RR 1059/1999
Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2005

Dever de cuidar
Bradesco Seguros é condenada a indenizar portador de HIV

A Bradesco Seguros foi condenada a arcar com a cobertura completa do tratamento médico de urgência de um conveniado de Juiz de Fora, Minas Gerais, portador do vírus HIV, e também terá de pagar R$ 9 mil de indenização por danos morais, por se recusar a dar cobertura ao tratamento.

A decisão é da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Cabe recurso. Segundo os autos, o paciente é titular do plano de saúde da Bradesco desde 1993. Em outubro de 2003 apresentou quadro grave de pneumonia decorrente do vírus da Aids, com sérias dificuldades respiratórias, astenia e suspeita de outras infecções, necessitando urgentemente de internação.

O paciente foi encaminhado à Santa Casa de Misericórdia de Juiz de Fora. Lá, foi informado de que seria possível apenas o tratamento ambulatorial pelo período de 12 horas, por causa da limitação do plano de saúde. A Santa Casa encaminhou o paciente para a rede pública de saúde.
Também não havia vaga no Hospital Universitário. A família levou o segurado ao hospital Monte Sinai. O doente foi internado como paciente particular, já que o plano de saúde negou a autorização para os procedimentos médicos necessários. O valor total da internação ficou em R$ 1.600. A informação é do Tribunal de Justiça mineiro.

O paciente ajuizou ação pedindo o reembolso das despesas pagas e indenização por danos morais. A 5ª Vara Cível de Juiz de Fora acatou o pedido e estabeleceu indenização de 100 salários mínimos. A Bradesco Seguros recorreu.

Os desembargadores Márcia De Paoli Balbino, relatora do recurso, Mariné da Cunha e Walter Pinto da Rocha, confirmaram o reembolso dos valores gastos. Porém, reduziram a indenização por danos morais para R$ 9 mil.
Segundo a relatora, “a cláusula contratual que afasta a cobertura securitária no caso de Aids, que sequer era preexistente à assinatura do contrato, revela-se nitidamente abusiva, afrontando o disposto no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor”.

A desembargadora também esclareceu que são devidos os danos morais por causa da “via crucis” que o paciente teve de se submeter para ser atendido. Entretanto, entendeu ser suficiente o valor de R$ 9 mil considerando “o efeito da ofensa, a condição socioeconômica das partes e a necessária repreensão pedagógica que o fato exige”.

Processo 502204-6
Leia a íntegra do acórdão

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CONDUTA ILÍCITA DE RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DE URGÊNCIA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ATENDIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Provada que a conduta antijurídica do agente causou lesão ao patrimônio moral da vítima, resta caracterizado o dever de indenizar.

Para fixação do valor do dano moral há de considerar as peculiaridades de cada caso, a proporcionalidade, razoabilidade e moderação, evitando o enriquecimento ilícito da parte moralmente lesada e reprimenda inócua para o causador do dano. Não se amoldando o valor nesses critérios, a redução revela-se viável.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 502.204-6 da Comarca de JUIZ DE FORA, sendo Apelante (s): BRADESCO SEGUROS S.A. e Apelado (a) (os) (as): FRANCISCO CARLOS FÁVERO,
ACORDA, em Turma, a Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Presidiu o julgamento o Desembargador MARINÉ DA CUNHA (Revisor) e dele participaram os Desembargadores MÁRCIA DE PAOLI BALBINO (Relatora) e WALTER PINTO DA ROCHA (Vogal convocado).

O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado, na íntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora.
Belo Horizonte, 05 de maio de 2005.

DESEMBARGADORA MÁRCIA DE PAOLI BALBINO
Relatora
V O T O
A SRª. DESEMBARGADORA MÁRCIA DE PAOLI BALBINO:
O apelado aforou a presente ação ordinária contra o apelante visando a indenização por danos morais e materiais. Alegou que celebrou contrato de seguro saúde com o apelante e ao pleitear o reembolso das quantias que gastou com tratamento médico, ela recusou o pagamento, ao argumento de que a doença da qual era o apelado portador, não estava acobertada pelo referido contrato. Alegou ainda que a doença que o acometeu, síndrome de deficiência imunológica adquirida, surgiu após a celebração do contrato. Entende que a recusa da apelante em acobertar a necessidade de atendimento de urgência e despesas materiais com o tratamento, acarretou-lhe danos material e moral.

Citada, a apelante apresentou a contestação de f. 37/60. Pleiteou a improcedência do pedido, ao argumento de que a doença da qual o apelado é portador não está acobertada pelo contrato celebrado entre entre as parte. Nega a existência de dano moral.

Pela r. sentença de f. 108/112 o pedido foi julgado procedente, e a apelante condenada a pagar ao apelado as despesas médicas que realizou, e ainda indenização por dano moral no equivalente a cem salários mínimos.
Inconformada, a apelante aviou o recurso de apelação de f. 118/138, em suas razões, pleiteou a reforma da sentença, ao argumento de que não se aplica a Lei nº 9.656, de 1998, que a doença da qual o apelado é portador não está acobertada pelo contrato e que inexiste dano moral. Alternativamente pleiteou a redução do valor fixado para o dano moral.
Nas contra-razões de f. 143/146, o apelado pugnou pela confirmação da sentença.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINAR

Não foram argüidas preliminares no presente recurso de apelação.

MÉRITO
No mérito, são os seguintes os pontos de inconformismo da ré, ora apelante: inexistência da obrigação de indenizar as despesas efetuados pelo apelado porque a doença, da qual é portador, está excluída do contrato; inaplicabilidade da Lei nº 9.656, de 1998; inexistência de dano moral; redução do valor arbitrado, caso seja mantida a condenação.
Pela prova carreada ao feito verifica-se que o pedido de cobertura para o tratamento de urgência é procedente e foi ilicitamente negado pela apelante, porque era previsto no contrato e, ainda que não fosse, o contrato antigo há muito já deveria estar adaptado à lei nova, ou seja, Lei nº 9.656, de 1998.

Contudo, nestes autos não há prova de que o apelado tenha sido notificado pela apelante para fazer a opção de adesão ao contrato adaptado à nova lei, cujo ônus era da apelante e cujo prazo fixado pela ANS à tanto de muito esgotou-se, conforme o disposto no art. 35 da mencionada lei:
“Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada ao consumidor com contrato já em curso a possibilidade de optar pelo sistema previsto nesta Lei.”

Nesse sentido decidiu este Tribunal no seguinte aresto:
“PLANO DE SAÚDE - INTERNAÇÃO - CLÁUSULA ABUSIVA - INTELIGÊNCIA DO INCISO IV, DO ARTIGO 51, DO CDC, C/C O INCISO II, DO § 1º, DO MESMO ARTIGO - NULIDADE - PESSOA JURÍDICA - CONTRATO QUE VISA A ASSISTÊNCIA MÉDICA A SEUS FILIADOS - VULNERABILIDADE - LEI 9.656/98 E MEDIDA PROVISÓRIA 2.177-44/2001 - CONTRATOS ANTERIORES - INEXISTÊNCIA - CONVALIDAÇÃO DE CLÁUSULAS - POSSIBILIDADE DE OPÇÃO –

(...) O que fizeram a Lei 9.656/98 e a Medida Provisória 2.177-44/2001 não foi convalidar, indiscriminadamente, as cláusulas dos contratos anteriormente celebrados, mas sim asseguraram aos signatários daqueles contratos a possibilidade de opção entre um e outro; opção esta que, obviamente, deverá ser oferecida ao consumidor com a discriminação circunstanciada de todas as modificações e seus respectivos valores, podendo este, a seu exclusivo juízo, e já cônscio de todas as suas possibilidades, optar por manter o contrato antigo, caso em que, aí então, e somente depois disso, em caráter excepcional, se poderá, quiçá, considerar que não haveria desequilíbrio nas relações entre as partes.” (Ac. na Ap. nº 361.621-7, 11ª Câmara Cível, rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. em 12.06.2002, in www.tjmg.gov.br, disponível em 15.04.2005).
A nova lei veda a exclusão de cobertura de tratamentos de urgência e emergência que favorecer o paciente consumidor, conforme art. 12, § 2º, da Lei nº 9.656, de 1990 que dispõe:
“É obrigatória cobertura do atendimento nos casos:
I- emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico;”

A lei também veda a limitação do tempo de internação e se a apelante admitiu cobertura da internação por doze horas, não pode limitar o tempo da internação e pagar somente por período que fixou arbitrariamente, ignorando os diagnósticos médicos, gerando sério risco de vida ao apelado.

Logo, não há dúvida quanto à obrigação contratual da apelante, de arcar com a completa cobertura do tratamento médico de urgência a que submeteu-se o apelado porque exigido pela ANS, e por constituir em interpretação mais favorável ao consumidor, conforme CDC, já que deve ser presumido e esteja o plano adaptado à nova lei, e conseqüentemente o seguro respectivo, disso inferindo-se que o seguro cobre tratamentos de urgência.

Não fosse isso, e mesmo se entendido como não aplicável a Lei nº 9.656, de 1998 à espécie, ainda assim o pedido mostra-se procedente.
É que a cláusula contratual que afasta a cobertura secutária, no caso de AIDS que nem sequer era preexistente à assinatura do pacto, revela-se nitidamente abusiva, afrontando o disposto no art. 51, do CDC, pois coloca o consumidor em desvantagem excessiva, além de ser contrária à boa-fé objetiva e aos seus deveres anexos, especialmente ao dever de lealdade e à proteção das fundadas expectativas dos contratantes. É farta a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido:
“Seguro saúde. Má-fé. Exclusão da cobertura de AIDS. Precedentes da Corte.
1. Não é possível presumir-se a má-fé da segurada sobre a pré-existência da doença sem respaldo em prova técnica e, ainda, neste caso, sem que sequer tenha sido alegada e demonstrada pela seguradora.

2. São muitos os precedentes da Corte que acolhem a nulidade, por abusiva, da cláusula que exclui a cobertura da AIDS.

3. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp. nº 617.239/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 14.09.2004, DJ 17.12.2004, p. 540).

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRÉ-QUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO INATACADO.

I – Inviável o especial, à mingua de pré-questionamento, se a matéria impugnada não foi objeto de deliberação no tribunal de origem.

II – mantém-se inalterada a conclusão do acórdão recorrido, se o especial não impugna todos os fundamentos nele adotados.

III – Esta Corte vem entendendo ser inválida a cláusula contratual que determina a exclusão da AIDS da cobertura do plano de saúde.

Recurso especial não conhecido”. (STJ, REsp nº 647.712/SP, rel. Min. Castro Filho, j. em 29.6.2044, DJ 2.8.2004, p. 393).
“DIREITO CIVIL. CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE. AIDS. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CLÁUSULA POTESTATIVA E ABUSIVA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
II – É da jurisprudência deste Tribunal a abusividade de cláusula que, em contrato de seguro-saúde, afasta o tratamento de moléstia infecto-contagiosas de notificação compulsória, a exemplo daAIDS.” (STJ, AgRG no RESp. nº 265.872/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j, em 18.9.2003, DJ 19.12.2003, p. 469).
“Processual civil. Recurso Especial. Embargos de Declaração rejeitados. Inexistência de omissão. Seguro-saúde. Invalidade de cláusula restritiva de cobertura de tratamento de AIDS. Obrigação de reembolsar despesas médicas. Pedido certo e determinado. Multa diária.
- São corretamente rejeitados os embargos de declaração opostos com o fim de suprir omissão inexistente, já que o Tribunal apreciou fundamentadamente todas as questões postas a desate.
- É inválida a cláusula que exclui da cobertura do seguro-saúde o tratamento de AIDS, tendo em vista tratar-se de contrato de adesão, em que inserido dispositivo exageradamente desfavorável ao segurado, parte mais fraca da relação jurídica, e que esta cláusula fere a natureza mesma do seguro-saúde. (...)” (STJ, REsp nº 304.326/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 24.9.2002, DJ 3.2.2003, p. 315, RSTJ 168/314).

“Processual Civil. Recurso adesivo. Plano de saúde. Cláusula de exclusão. Portador do vírus da AIDS. Aplicação da Súmula 182 desta Corte.

I – Interposto o recurso autônomo, tido por deserto, descabe o recurso adesivo. Precedentes.

II – A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infectocontagiosas, caso da AIDS, não tem qualquer validade porque abusiva.

III – Agravo regimental não conhecido.” (STJ, AgRg no REsp. nº 251.722/SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 22.10.2001, DJ 19.11.2001, p. 262).
Não se pode deixar de citar as interessantes considerações tecidas pela douta Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do RESp nº 304.326/SP:
“Primeiramente, como já fixado pelo Tribunal a quo, o contrato em tela é de adesão, daqueles em que há mitigação do poder de barganha da parte economicamente mais frágil, na hipótese, o segurado. Esse apenas aceita as condições estipuladas pelo que detém a posição econômica mais vantajosa, a seguradora.

Essa espécie de contrato necessita da atenção do julgador para o fato de que, estando em condição mais frágil ao contratar, há grande probabilidade de que o segurado não pudesse discordar de cláusula que o desfavorecesse ou, ainda, que não tenha sido informado suficiente sobre o alcance da exclusão da cobertura.

Além disso, é preciso observar que o objeto ou finalidade do seguro de que se cuida, é a saúde, ou, mais especificamente, a garantia de indenização contra evento futuro e incerto, danoso à saúde do segurado. Como já acentuou, Cláudia Lima Marques,
" O objeto principal destes contratos é a transferência (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistência médica ou hospitalar". A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros à sua saúde e de seus dependentes, a adequada prestação direta ou indireta dos serviços de assistência médica (no caso dos seguros de pré-pagamento ou de planos de saúde semelhantes) é o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Para atingir este objetivo os consumidores manterão relações de convivência e dependência com os fornecedores desses serviços de saúde por anos, pagando mensalmente suas contribuições, seguindo as instruções (por vezes, exigentes e burocráticas) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou não dos serviços, a depender da ocorrência ou não do evento danoso à saúde do consumidor e seus dependentes (consumidores-equiparados).

Dessa forma, o segurado contrata um seguro-saúde a fim de que possa usufruir, no futuro, do tratamento médico necessário a garantir ou restaurar sua saúde, às vezes até mesmo salvar sua vida. Faz isso por recear que o custo de tal tratamento seja alto demais para ser suportado, pagando, então, mensalmente, o prêmio à seguradora que assume o risco de arcar com as despesas médicas se e quando for necessário.

Espera, portanto, o segurado, legitimamente e logicamente, que, cumprindo sua obrigação contratual, obtenha, quando necessitar, o tratamento adeqüado à doença que ataca sua saúde.
(...)
Dessa forma, tratando-se de contrato de adesão, em que se inseriu cláusula bastante desfavorável ao segurado, parte mais fraca da relação, sendo que tal cláusula ainda desnatura o contrato de seguro-saúde, correta a conclusão por sua inaplicabilidade, sem ofensa aos mencionados dispositivos legais.”
No julgamento do mesmo recurso, o Ministro Castro Filho explicitou que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, mesmo no tocante aos contratos firmados antes do Código de Defesa do Consumidor, mostram-se inválidas as cláusulas de contratos de seguro-saúde que excluem o tratamento de moléstias infecto-contagiosas de notificação compulsória como a AIDS, por se tratar de disposições puramente potestativas e, portanto, nulas.
No que tange ao dano moral, como bem exposto na sentença pelo MM. Juiz, este é evidente.
O dano moral, como é por demais sabido, consiste na lesão aos bens extrapatrimoniais da pessoa física ou jurídica, conforme ensina Pablo Stolze Gagliano, em Novo curso de direito civil, São Paulo: Saraiva, 2004, vol. III, p. 61:
“O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seis direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos titulados constitucionalmente.”
No mesmo sentido decidiu este Tribunal no seguinte aresto:
“EMENTA: AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - COMPROVAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO - SENTENÇA DE NATUREZA CONDENATÓRIA - ART. 20, § 3º DO CPC.
O dano pode ser conceituado como qualquer lesão a um bem jurídico, restando comprovado o dano moral quando a pessoa tem sua paz, tranqüilidade, conduta ilibada e o conceito de honestidade ameaçados diante da cobrança de débito que não é de sua responsabilidade, porque estes bens imateriais também são juridicamente protegidos.
(...)” (Ac. na Ap. nº 320.020-4, 11ª Câmara Cível, rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 25.10.2000, in www.tjmg.gov.br, disponível em 07.04.2005).
No caso em exame, o dano moral restou amplamente comprovado.
A via crucis pela qual passou, buscando atendimento urgente nos hospitais da cidade, pois seu quadro era gravíssimo – pneumonia em decorrência do vírus HIV-, configura nitidamente a dor moral e psicológica, a tristeza e a angústia que o apelado padeceu, em face do real risco de morte.
Em outras palavras, a conduta da apelante foi antijurídica e contrária ao que está previsto no próprio contrato que ela celebrou com o apelado, como já demonstrado anteriormente.

Logo, presentes os elementos previstos no art. 186 do Código Civil de 2002, configurada está a responsabilidade civil de indenizar danos morais.
No que respeita ao pedido de reforma da sentença para redução do valor arbitrado a título de danos morais, tenho que a apelante está com a razão.
O MM. Juiz arbitrou na r. sentença, a referida indenização por danos morais, no equivalente a cem salários mínimos.
Com toda venia, o valor afasta-se da moderação e proporcionalidade, bem assim dos parâmetros que vem sendo adotado neste Tribunal, conforme os seguintes arestos:
“EMENTA: DANO MORAL - ACIDENTE DE TRABALHO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INDENIZAÇÃO DEVIDA AINDA QUE A VÍTIMA RECEBA PENSÃO DO INSS - IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO - DANO MORAL - VALOR - JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL - DIES A QUO
(...) O valor da indenização por danos morais deve respeitar, sobretudo e dentre outros parâmetros, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de evitar enriquecimento sem causa da vítima e também o esvaziamento do instituto, face aos objetivos visados em relação ao ofensor, quais sejam, penalização e prevenção.
(...)” (Ac. na Ap. nº 336.432-1, 13ª Câmara Cível, rel. Des. Mariné da Cunha, j. em 24.05.2002, in www. tjmg.gov.br, disponível em 14.04.2004).
Ainda no mesmo sentido:
“APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRABALHO - CULPA EXCLUSIVA DA EMPREGADORA - REPARAÇÃO DEVIDA - DANO MORAL - QUANTUM DEBEATUR - ARBITRAMENTO EXCESSIVO - REDUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERCENTUAL ADEQUADO AO TRABALHO DESENVOLVIDO - ATO ILÍCITO - MORA - TERMO INICIAL - PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SEGUNDO RECURSO PROVIDO.
1. A responsabilidade civil, segundo a teoria subjetiva, exige a prova de uma conduta antijurídica do agente, potencialmente lesiva (eventus damni), de uma lesão efetiva (dano) e da relação de causa e efeito entre elas (nexo causal).
(...) A quantificação da reparação por dano moral, que tem natureza compensatória, deve ser feita de acordo com os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Se excessiva, deve ser ajustada ao razoável.
(...).” (Ac. na Ap. nº 343.585-8, 11ª Câmara Cível, rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 12.02.2001, in www.tjmg.gov.br, disponível em 14.04.2005).
Ainda sobre o tema decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça no seguinte aresto:
“Ementa: Responsabilidade civil. Banco. Transferência de numerário para outra conta-corrente sem autorização. Dano material. Condenação em dobro. Inadmissibilidade. Dano moral. Quantum reputado excessivo.
(...) O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, quando a quantia arbitrada se mostra ínfima, de um lado, ou visivelmente exagerada, de outro. Determinação do quantum, no caso, em conformidade com o transtorno e o abalo psíquico sofridos pela vítima, considerada ainda a sua posição sócio-cultural, bem como a capacidade financeira do agente.
Recurso Especial conhecido, em parte, e provido.” (Ac. no REsp. nº 257.075 – PE, 4ª Turma, rel. Ministro Barros Monteiro, j. em 20.11.2001, in RSTJ 158/367).
No caso, verifico, houve efetivo risco à vida do apelado, tendo sido grave a intensidade da ofensa. Levando em consideração circunstâncias outras como o efeito da ofensa, a condição social e econômica das partes, a necessária repreensão pedagógica que o fato exige, tenho como suficiente à reparação do dano, o valor que ora arbitro, R$9.000,00, e que equivale a aproximadamente trinta salários mínimos, cujo valor considero razoável e condizente com as circunstâncias da espécie em julgamento.
Nesse aspecto, pois, assiste razão ao apelante.
No que toca à distribuição dos ônus da sucumbência na sentença, essa deve ser mantida, porque a indenização por dano moral pedida na inicial é meramente estimativa, e no caso o direito material foi reconhecido, sendo irrelevante o valor, cujo arbitramento compete somente ao juiz.
Com esses fundamentos, dou provimento parcial ao recurso, apenas para reduzir o valor da indenização por dano moral para R$9.000,00, acrescidos de juros da citação, e correção monetária contados da publicação deste acórdão.
Mantenho a distribuição dos ônus da sucumbência fixado em primeiro grau de jurisdição porque não sucumbiu o apelado.
DESEMBARGADORA MÁRCIA DE PAOLI BALBINOA
Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2005

Decisão unânime

Planos de saúde são obrigados a atender pacientes com Aids
Cláusulas de contratos de planos de saúde que excluem tratamento da Aids e de outras doenças infecto-contagiosas são abusivas. A decisão unânime é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que seguiu entendimento do ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Ele destacou que a jurisprudência do Tribunal já havia estabelecido que as seguradoras são obrigadas a garantir o tratamento de portadores do vírus HIV. "Além disso, há outras circunstâncias no processo que são contrárias a seguradora", explicou o ministro.

Em 1993, uma usuária do plano contratou a Bradesco Seguros e, cinco anos depois, foi internada com úlcera duodenal e infecção no trato urinário. A seguradora autorizou a internação e, com o agravamento do estado da paciente, o prolongamento da estadia no hospital por sete meses. Mas depois negou o ressarcimento dos custos. Alegou que o contrato não cobria a Aids. A Bradesco também argumentou que a usuária teria agido de má-fé, já que teria conhecimento prévio da doença na assinatura do contrato.

"Mas a prova apresentada pela seguradora para esse conhecimento prévio seria uma declaração da própria segurada que disse ao médico haver tido uma infecção por volta de 1993. Toda literatura médica sobre a aids aponta que essa síndrome tem um período de incubação de alguns meses, o que torna pouco provável o conhecimento prévio da doença pela usuária do plano", destacou o ministro Menezes Direito. Segundo ele, além de não comprovar a má-fé da segurada, a empresa não pediu exames prévios, assumindo o ônus de qualquer doença contagiosa prévia.

Outro ponto que pesou no voto do ministro foi o fato de que a internação originalmente não era relacionada com a Aids, portanto deveria ser coberta até mesmo com as cláusulas abusivas do contrato. Além da própria jurisprudência do STJ, a Resolução nº 1.401, de 1993, do Conselho Federal de Medicina determina que os planos devem cobrir todas as doenças listadas no Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde (OMS). "A Terceira Turma é pioneira nessa matéria e é importante manter os precedentes jurídicos", concluiu Menezes Direito.

Processo: Resp 617.239
Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2004

Questão de dignidade

Portador do HIV tem direito a seguro de vida, decide juiz.
Um enfermeiro portador do vírus da Aids conseguiu na Justiça o direito a receber, antecipadamente, o seguro de vida após ter sido declarado aposentado por invalidez. A Nationwide Marítima Vida e Previdência foi condenada a pagar R$ 18,9 mil de seguro para o enfermeiro, acrescido de juros e correção.

A decisão é do juiz Carlos Henrique Abrão, da 42ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo. O juiz deu prazo de 10 dias para o pagamento do valor principal, com aplicação de multa de R$ 500,00 para cada dia de atraso. A empresa ainda pode recorrer.

Em outubro de 2003, o enfermeiro se aposentou pelo INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) por invalidez. Desde então, ele vem tentando receber da Nationwide Marítima o valor referente a sua apólice de seguro de vida.

A seguradora se recusou a pagar. Alegou que, de acordo com a junta médica que avaliou o enfermeiro, ele tinha condições de trabalho e estava apenas “parcialmente inválido”.

No entanto, o juiz não aceitou o argumento da Nationwide Marítima. Ele destacou que, apesar do laudo médico, o enfermeiro foi declarado inválido pelo próprio INSS. “Bastaria para tanto a rigidez da conclusão extraída do órgão de seguridade social, acompanhando os demais relatórios elaborados”.

Abrão ressalta também que, como se trata de uma doença degenerativa, o pagamento do seguro visa garantir ao enfermeiro “dignidade de vida, ainda que o tempo trabalhe contra sua plenitude”.

O advogado Cláudio Moreira do Nascimento, que defendeu o enfermeiro, disse que “na verdade o segurado já estava aposentado por invalidez pelo INSS desde outubro de 2003, ao passo que a Nationwide Marítima criava caso para cumprir sua parte”.

Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2004

Demissão voluntária

Funcionário que aderiu a programa não deve ser readmitido
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou a um ex-empregado da Telecomunicações de São Paulo S/A (Telesp) o direito de ser reintegrado ao serviço após aderir ao Plano de Demissão Voluntária (PDV). O ex-funcionário buscou a reintegração depois de descobrir que era portador do vírus da Aids.

O ministro Ives Gandra Martins Filho afirmou que o TST "apenas tem reconhecido o direito do empregado portador de HIV ver-se reintegrado no caso de a dispensa ter sido discriminatória".

O assistente administrativo trabalhou na Telesp de abril de 1976 a dezembro de 1998. Depois de aderir ao PDV, ele descobriu ser portador do vírus HIV. Conforme a Lei 9.656 de 1998, a empresa manteve o trabalhador no convênio médico por mais 24 meses depois do seu afastamento.
Segundo o TST, em dezembro de 2000, com o fim desse prazo legal, o funcionário ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa com pedido liminar de permanência no plano de saúde da Telesp ou, alternativamente, a sua reintegração ao emprego.

Ele pediu, ainda, indenização por "danos morais sofridos em decorrência de sua dispensa abrupta, tendo sido obrigado a ter sua vida exposta, sua auto-estima massacrada, sentindo-se discriminado e até com vergonha, como se tivesse feito algo de errado".

A Telesp contestou os pedidos do trabalhador. Alegou que já o mantivera no plano de saúde pelo prazo máximo previsto em lei e que não sabia da doença do empregado à época do desligamento, que se deu por iniciativa dele com a adesão ao PDV.

A Vara do Trabalho julgou improcedente a ação do trabalhador e o condenou ao pagamento das custas do processo. Ele recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo.

No julgamento do recurso, o TRT-SP decidiu em favor do funcionário, determinando a sua reintegração imediata ao trabalho e ao plano de saúde, além de assegurar a ele a Justiça gratuita. Contudo, negou o pedido de indenização por danos morais.

A Telesp recorreu ao Tribunal Superior do Trabalho para reverter a reintegração. Em decisão liminar, o ministro cassou o mandado de reintegração. Ao julgar o mérito, a decisão regional caiu por terra para restabelecer a sentença da Vara do Trabalho, favorável à empresa.
RR 11.903/2002-902-02-40.6
Revista Consultor Jurídico, 31 de agosto de 2004

Causa e efeito

Mulher processa ex-marido que escondeu que tinha Aids
Mulher que desiste de receber pensão alimentícia no processo de separação judicial não perde o direito de mover ação de indenização contra o ex-marido. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Os ministros garantiram a produção de provas a uma mulher para atestar que o ex-marido escondeu que era portador do vírus da Aids.

De acordo com o processo, a mulher abriu mão da pensão alimentícia e, em seguida, entrou com ação de indenização por desconhecer que o marido era soropositivo. Ela argumentou que só tomou conhecimento da situação no ato da separação judicial. Para sustentar o argumento, pediu a produção de provas.

A primeira instância negou o pedido. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais mudou a sentença. Considerou que negar a produção de prova caracterizaria cerceamento de defesa. “A apelante alega e procura provar um eventual comportamento lesivo intencional do apelado voltado à proliferação da Aids. A relação causa e efeito buscada pela apelante revela-se lógica e não pode ser suprimida”, decidiu a segunda instância.
A defesa do ex-marido recorreu ao STJ. Alegou que era juridicamente impossível o pedido de indenização e que a renúncia a pensão alimentícia implicaria em coisa julgada.

O relator, ministro Humberto Gomes de Barros, não acolheu o argumento. “Não há proibição no direito pátrio para pedido indenizatório — por danos materiais ou morais — contra ex-cônjuge por eventual ato ilícito ocorrido na constância do casamento. O artigo 129 da Lei do Divórcio trata de pensão alimentícia, que não tem qualquer relação com o pedido indenizatório por ato ilícito. Por isso, a renúncia em separação judicial não torna impossível pedido reparatório”, concluiu.

Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2006

Pensão para maiores

Aidética maior de idade tem direito a receber pensão
O fato de não poder arcar com o próprio sustento é elemento suficiente para o filho, mesmo na maioridade, continuar recebendo pensão alimentícia do pai. O entendimento, unânime, é da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores reverteram decisão da primeira instância que desobrigou o pai de pagar pensão a uma jovem maior de idade e portadora do vírus da Aids. Cabe recurso.

Segundo os autos, a doença ainda não se manifestou. Entretanto, a autora da ação é mãe de uma criança que também é portadora do vírus. Ela recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirmando que é discriminada pela comunidade onde vive e que o pai só a reconheceu quando tinha 14 anos, depois de uma ação de investigação de paternidade. A autora afirmou ainda que ele nunca lhe deu apoio e, mesmo após a ação, não assumiu o vínculo sangüíneo.

O relator, desembargador José Siqueira Trindade, citou dois artigos do Código Civil — 1.694 e 1.695. A lei estabelece o direito do filho maior de idade receber pensão para arcar com as necessidades de educação ou quando, pelo próprio trabalho, não puder se manter. Como o caso se encaixa no último caso, o sustento da jovem depende da pensão.

O relator fixou o benefício em 33% do salário mínimo. “O menino precisa de cuidados especiais, pois seguidamente adoece. Tal fato, por si só, já dificulta que a alimentada exerça atividade laboral”, concluiu o desembargador.

Participaram do julgamento o desembargador Rui Portanova e a juíza-convocada Walda Maria Melo Pierro. A informação é do TJ gaúcho.
Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2005

Identidade preservada

Soropositivos devem ter dados judiciais protegidos
por Mário Paiva

Recentemente o site do Tribunal Superior do Trabalho noticiou a suspensão do direito ao segredo de justiça em processo em que litigam portadores do vírus HIV. O Ministro João Batista Brito, relator do processo entendeu ser desnecessária a confidencialidade do portador do vírus HIV que figura como litigante em causas trabalhistas que tramitem pelas Cortes Trabalhistas.

Brito Pereira afirma que “são tantos os casos que tramitam no TST sobre esse mesmo tema, que não vejo porque manter o segredo de justiça”. Referido entendimento também foi seguido pelo ministro Gelson de Azevedo quando afirma que o movimento atual na sociedade é no sentido de acabar com a discriminação em relação à doença. Segundo ele, “as pessoas estão vindo a público, reconhecendo sua existência, razão pela qual não vejo sentido na necessidade da tramitação em segredo”.

Tal entendimento foi reforçado pelo ministro Aloysio Correa da Veiga, quando afirmou que “a banalização do segredo de justiça” tem aumentado o número de processos nessas condições no TST. “A regra do artigo 155 do Código de Processo Civil é específica no sentido de só admitir o segredo de justiça quando o interesse público determinar, e nos casos envolvendo direito de família”, disse. “E, neste caso, me parece que o interesse público está a determinar justamente o contrário, até mesmo para evitar a discriminação”.

Assim, entenderam, os ministros do Tribunal Superior do Trabalho pela desnecessidade da anonimatização do nome dos litigantes portadores do HIV em processos judiciais trabalhistas. Sendo assim cabe algumas observações a este entendimento externado por estes ínclitos julgadores.
Com esta decisão o Brasil parece estar avesso ao pensamento que tem sido adotado por vários países da América Latina em relação a confidencialidade dos dados de pessoas portadoras do HIV já que a proteção destes dados correspondentes a pacientes com HIV-SIDA é um denominador comum na legislação comparada como por exemplo a da Argentina, Costa Rica e Uruguai. Existe nestes países proteção especial, principalmente na legislação que regula procedimentos médicos em relação aos portadores do HIV aferindo restrições contundentes a divulgação de dados de pacientes portadores do HIV que conferem total privacidade dos mesmos.

Na contramão desse pensamento o Tribunal Superior do Trabalho propugna pela divulgação destes dados em processos judiciais apesar de no Brasil existir também normas semelhantes as das legislações alienígenas, como por exemplo, a disposta pela Resolução 1.665/2003 Conselho Federal de Medicina que aborda a questão da responsabilidade ética das instituições e profissionais médicos na prevenção, controle e tratamento dos pacientes portadores do vírus da Aids e soropositivos e, em seu artigo 10º prevê que “o sigilo profissional deve ser rigorosamente respeitado em relação aos pacientes portadores do vírus da Aids, salvo nos casos determinados por lei, por justa causa ou por autorização expressa do paciente.”

Portanto percebemos que na legislação latino americana a tendência é no sentido de proteger os dados que envolvam pacientes portadores do HIV e não a de divulgá-los em virtude da própria carga de discriminação que esta doença comporta na sociedade.

Por isso, o pensamento ventilado no Tribunal Superior do Trabalho, de que os processos judiciais que envolvam portadores da HIV não devam tramitar sob a égide do segredo de justiça, deve ser rapidamente revisto no sentido preservar o anonimato nas lides que discutam a situação dos portadores da Aids para evitar discriminações, por parte da sociedade, advindas de informações judiciais sob pena do próprio Estado vir a ser responsabilizado por danos morais materiais provenientes da divulgação indevida de dados que merecem confidencialidade.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2005

Juridicamente impossível

Justiça não pode obrigar ninguém a fazer exame de HIV
A Justiça não pode obrigar ninguém a produzir provas contra si mesmo. Com esse entendimento o juiz Wanderley Salgado de Paiva, da 30ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte rejeitou o pedido de uma secretária de Belo Horizonte que queria obrigar uma paciente da médica para a qual trabalha a fazer o exame anti-Aids. O juiz considerou o pedido juridicamente impossível e determinou a extinção da ação, sem julgamento do mérito.
No pedido a secretária conta que foi contratada pela médica para trabalhar como secretária e passou a assisti-la também em pequenas cirurgias. No dia 30 de agosto de 2005, enquanto auxiliava a médica em uma "hidrolipo", se feriu com uma agulha hipodérmica usada na anestesia da paciente. As informações são do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

A secretária alega que a paciente se recusou a se submeter ao exame anti-Aids por ela solicitada. Disse que desde o acidente, experimenta um misto de angústia e pavor, já que precisa esperar no mínimo seis meses para descobrir, através do teste, se foi ou não contaminada. Neste período, conta ela, vem fazendo uso do coquetel anti-HIV, que lhe causa náuseas, tonteira e confusão mental.

Contra a Constituição
Para o juiz Paiva, o pedido é juridicamente impossível e afronta dois princípios constitucionais: o da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e o da proteção à intimidade e da inviolabilidade do corpo humano.
Paiva também destaca que, caso fosse forçada a se submeter ao exame, a paciente acabaria por “produzir provas contra si mesma, conduta que é repelida, severamente, por todas as legislações”. Além disso, seriam expostas informações a seu respeito sem o seu consentimento, que poderiam desencadear preconceitos e maiores conseqüências, tanto de cunho moral quanto social.
O juiz afirma entender a angústia da secretária, mas como o pedido dela afronta princípios constitucionais, não há como ser atendido. Segundo Paiva, “todo o pleito da autora se funda em suspeitas, pois em momento algum restou comprovado que a ré é realmente portadora do vírus, ou que a autora o contraiu e, se tal ocorreu, se foi através da ré”.
Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2005

Sexo inseguro
Transmitir Aids a parceiro não é tentativa de homicídio
por Leonardo Fuhrmann

O marido que sabe que é soroposito e continua mantendo relações sexuais com a mulher sem qualquer cuidado não deve ser denunciado por tentativa de homicídio. Este é o entendimento do procurador-geral de Justiça, Rodrigo César Rebello Pinho, em um conflito de atribuição entre a Promotoria de Justiça do Júri e a Promotoria de Justiça Criminal de Jundiaí, no interior paulista.

O procurador de Justiça classificou o tipo penal como “lesão corporal gravíssima pela transmissão de moléstia incurável”, com pena de dois a oito anos de reclusão, como pediu o promotor do Júri.

Segundo o inquérito policial sobre o caso, o casal viveu maritalmente entre janeiro de 2003 e janeiro de 2004. Neste período, o marido manteve relações sexuais com sua mulher mesmo sabendo que estava contaminado pelo vírus da Aids. Segundo as investigações, ele já sabia que era soropositivo porque havia recebido o resultado de um exame.

O delegado indiciou o marido por crime de perigo de contágio de moléstia grave, com pena de um a quatro anos de reclusão. Como a doença é considerada fatal, o promotor criminal que recebeu o inquérito o encaminhou ao promotor do Júri. Este promotor, no entanto, suscitou o conflito negativo de atribuição, pois considerou que não ficou comprovada a intenção do réu de transmitir a doença.

Para Pinho, o caso é complicado porque não se trata de uma pessoa que infectou outra intencionalmente com uma seringa ou de estuprador que contagiou a vítima. “Na realidade, o indiciado alegou que se sentiu constrangido ao saber da doença e não informou sua companheira a respeito dos fatos com receio de ser abandonado por ela. A própria vítima, após ser contaminada, voltou a viver maritalmente com o indiciado, e só elaborou o boletim de ocorrência quando uma briga, por razões diversas, desfez o relacionamento”, escreveu em sua decisão.
O procurador-geral destaca que em um contexto como este fica claro que não havia intenção deliberada de transmitir a doença, ficando afastado o dolo direto. “Há de se lembrar que a transmissão não é decorrência necessária do ato sexual”.

Em sua decisão, Pinho considera temerário afirmar que o agente teria assumido o risco de provocar a morte, já que sequer é possível afirmar, no atual estágio, se a morte é uma conseqüência inevitável da doença. O procurador de Justiça, no entanto, confirma que não é equivocado se afirmar que houve dolo eventual na transmissão de moléstia incurável.
Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2005.